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新规落地前夜:非法集资的罪与罚

编辑/2021-03-24/ 分类:劳恩国学/阅读:
“我是被非法集资了吗?” 67岁的李云(化名),五六年前通过代持成了一家新三板公司的“股东”。尽管对方再三承诺不会亏待自己,但多年过去,这件事难免成了心里的阴影。 “没别的,我相信他”。李云投了3万元,他眼中这位曾经相识的董事长是位“眼光远、有 ...

“我是被非法集资了吗?”

67岁的李云(化名),五六年前通过代持成了一家新三板公司的“股东”。尽管对方再三承诺不会亏待自己,但多年过去,这件事难免成了心里的阴影。

“没别的,我相信他”。李云投了3万元,他眼中这位曾经相识的董事长是位“眼光远、有想法的人”。

时至今日,这家公司未曾提起“偿付”让他感觉上了贼船。而据他私下打听,当年多位投资人跟自己一样“蹚入浑水”,出资最多的高达300万元。他对自己是否参与了非法集资,并不确定。

这样的经历在官方风险提示中不陌生。新京报记者注意到,各地监管部门曾向“股权代持”的新三板市场不合格投资者明确,“股权代持协议可能被认定为无效,容易引发法律纠纷。”这一类挂牌公司以增资扩股、转让股票的方式向普通公众发行股票等做法,属于非法募集资金。

当前非法集资花样不断翻新,不法分子以多种形式规避法律和监管,侵害到老百姓(603883,股吧)的“钱袋子”。新京报记者根据中国裁判文书网粗略计算,截至2021年3月23日,今年全国平均每天约有8.79件裁判文书涉及“非法吸收公众存款”。而在这背后是法律的破冰,今年2月,历时多年、首部关于非法集资的国家级行政法规——《防范和处置非法集资条例》(下称《条例》)通过,并将于今年5月1日起正式施行。目前,各地正就此紧锣密鼓地培训学习、制定实施细则。

从源头化解非法集资多发难题,似乎正在酝酿一场“围剿”。

套路

公司增发董事长拉人,“说好的入股”打水漂

李云家住东北,回忆起当初入股,过程远比外界想象的简单。

他讲述,此前只是认识这家公司的董事长,一次电话聊天,两人相谈很是投机便成了朋友。这位董事长告诉李云,公司正要增发,入股不会“亏待”他。就这样,在没有什么凭证的情况下,他当了这家新三板公司的“股东”。

“我也是想着能以比较低的价钱拿到他们的股票,将来好卖。”李云投了3万元。据他所知,当时多位投资人在这轮增发中出资,大多数跟自己一样投入几万元。

“这属于什么性质”的投资,李云认为是合法的,但直到现在,他对于新三板与主板在交易上有何区别并不太清楚,更不知晓自己成为“股东”的这家新三板公司已经于2019年6月26日起终止挂牌。

“我是非法集资吗?”李云在接受采访时这样问记者,一些有过民间融资的企业,也时常会这样反问。

几年间,这家公司未曾提起过与“偿付”相关的事情,目前,当初的董事长电话已打不通。李云告诉新京报记者,这件事认栽,联系不到人,也不想去打官司。“我年岁大了,算了。”他说道。

这一幕对于小霸王的投资者来说,或许能捕捉到自己的影子。

小霸王游戏机曾在上世纪80、90年代风靡国内,成为一代人的“回忆杀”。不过再次进入公众视线,却是因为小霸王文化发展有限公司(简称“小霸王文化”)被中山公安立案调查,陷入非法集资的泥沼。

今年2月,中山市公安局发布公告称,小霸王文化涉嫌非法集资,目前正对此案展开全力侦查。

据新京报记者日前调查,小霸王文化的投资人曾参加其2016年12月在中山逸豪酒店举办的年会,这场包吃包住的活动上,小霸王开启上市前的原始股首轮增发。“认购金额最低1万,最高几百万都有,可以说基本没有门槛了。”投资者李子遥(化名)称,“有一份认股协议,认股以后,如果上市不了,益华控股作为担保,以年利率4%的利息,连本带利还给我们。”

这次大会小霸王文化一次性拿出3000万原始股权,回馈跟随企业多年的老代理商和本次新加入的核心合伙人经销商,形式分两种,一是股权认购,“现场认购10万元,保守估计,3年上市后的市值可达60万-80万,6-8倍的增值”;第二种是现场订货股权赠送,“根据现场签约的金额,集团按订货额的10%送返原始股权”。

“2018年9月我听到一些风声,这个项目要黄掉了,我就联系小霸王,对方说当年4月公司已经发了一份退股公告,但是从来没有人通知我。”回忆起爆雷的经过,李子遥说,投资人可以选择退股或者转到另外一家公司。

他选择了退股,但是排在了250多位。“其间我不停地去问但均没有结果,尽管已经开始诉讼,但小霸王文化也被申请破产,可能没有可以执行的财产,即使我胜诉,追讨欠款的工作也比较难开展。”

频发

企业集资、套路贷等多领域存非法集资风险

事实上,非法集资并不是一个小众现象,而是具有涉及面广、涉众性强的特点。

据华东地区某县级市的打非办工作人员介绍,实际工作中经常会遇到各种形式的非法集资。企业集资、套路贷、预付卡等多领域均存在非法集资的风险。最近“我们就发现了有小区以预存物业费的方式变相非吸。”

公安部的一组数据一定程度上也说明其复杂性。2020年共立案侦办非法集资犯罪案件6800余起,涉案金额达1100余亿元,抓获犯罪嫌疑人约1.6万名,从境外10余个国家和地区缉捕外逃犯罪嫌疑人80余名。

3月23日,新京报记者在中国裁判文书网上以“非法吸收公众存款”、“刑事案由”为关键词,检索到6.4708万篇司法裁判文书(文书类型为判决书、裁定书、决定书、通知书、令及其他等6类)。2021年第一季度未完,全国已有791篇。记者粗略统计,今年以来,全国平均每天约有8.79件的裁判文书涉及“非法吸收公众存款”。当天,记者输入另一组司法判罚更重的关键词——“集资诈骗”、“刑事案由”,一共可以检索到7688篇文书。

新京报记者发现,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪已经成为非法集资犯罪的“常发”性犯罪,也时常纠缠于民间借贷或者企业不法融资之间。乱象背后存在一些中小企业面临的资金短缺难题。

记者梳理案例注意到,河北邯郸地区2014年以来曾发生了多起企业集资性案件,一些中小型工业企业深陷其中。这其中就包括河北品能光电科技有限公司(下称“品能光电”),据报道,品能光电的制氧机、LED项目属于河北省重点科技项目之一。据记者不完全统计,针对这家公司,仅一审法院为河北省邯郸市邯山区人民法院、庭审时间在2019年的民间借贷纠纷就超过20件。

记者逐一查询这22个庭审记录后发现,品能光电在2013年、2014年间向多名个人出借人借款,期限均为一年,借款用途是为该公司“LED照明产品和军民两用常压水制氧机”项目建设的专用资金。至于借款金额,最高者为67万元、最低2万元,品能光电向不同出借人承诺的年化收益率不尽相同,最高是25%、最低也达到了18%。

2014年10月,品能光电资金紧张、陷入周转困难,未能按期归还原告的借款。品能光电在庭审现场均表示,正在筹措资金,待资金到位积极还款。

虽然承诺了高收益,不过,新京报记者注意到,截至3月11日,中国裁判文书网显示,品能光电为被告法律诉讼的案件名称和案由中,均未出现“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”字样。

民间借贷与非法集资,界限在哪?

在5月即将施行的《防范和处置非法集资条例》中界定了非法集资的含义,指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。这一条例还列举规定了涉嫌非法集资的几种常见形式,包括以发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金等。

围剿

新规出炉,第三方支付机构等要上报可疑资金

《防范和处置非法集资条例》诞生,是一个历时多年、几经修订的过程,被视作对防范和处置非法集资法律法规的一次完善与补充。从2016年初开始酝酿起草,到2017年8月24日国务院法制办就《处置非法集资条例(征求意见稿)》公开征求意见,再到2020年12月21日国务院常务会议通过了《防范和处置非法集资条例(草案)》,其中一大变化就是“防范”两字,成为这部国家级行政法规的“前缀”。

这一条例为何历经五年?字句、内容不断修订、调整,又体现出曾面临哪些挑战和难度?中央财经大学教授、北京金融风险管理研究院副院长郭华告诉新京报记者,首先,在金融监管主要归于中央事权的前提下,配置好非法集资和非法金融业务活动处置部门权限与分工的问题,即科学合理处理中央金融监管权与防范金融风险属地责任之间关系。其次,金融改革实践发展较快,《条例》规定的内容如何与金融改革相协调的问题。此外,金融监管以及相关法律法规也在不断地修订,所以其出台会经历一个过程。

在郭华看来,对于非法集资,这一条例防范与处置并重,其中与两者相关的条款数量等同,均为十一条,坚持了防打结合、打早打小原则。在治理非法集资时,防范在前、从源头治理,这也体现了源头行政治理是“本”,刑事打击是“手段”的刑法谦抑原则。

新京报记者注意到,为及时有效处置非法集资,条例明确赋予处置非法集资牵头部门组织调查、处置涉嫌非法集资行为的相关手段措施。同时,加大了对非法集资相关责任主体的惩处力度,以形成有力震慑。

“当可疑资金账户出现各种转账或者资金往来时,我们没有权限去监测,也没有效的处置手段,能做的就是约谈。”某地方金融监管局人士曾向新京报记者坦言实际工作中面临的难题。随着《条例》正式施行,这种局面有望改变。

按照新规,处置非法集资牵头部门与所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构,应当共同建立非法集资可疑资金监测机制。在这套机制之下,银行等金融机构以及非银行的第三方支付机构,被要求将涉嫌非法集资相关账户中资金的异常流动情况,及时报告所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构和处置非法集资牵头部门。《条例》强调这是金融机构、非银行支付机构应当履行的义务,否则将按照职责分工责令其改正、给予警告,造成严重后果的将面临100万元至500万元的罚单。

关于“处置非法集资牵头部门”,新规没有明确界定,但是据广东省金融监管局发布的《关于近期非法金融活动风险的提示》,即为地方金融监管局或金融工作局。

争议

剑指“明星效应”,代言费列入清退集资资金

值得一提的是,将代言费、广告费列入清退资金将会大幅度地提升清退率,成为《防范和处置非法集资条例》一大亮点。

今年1月底,北京市朝阳区金融纠纷调解中心发布的一则要求广告代言人清退资金的公告,引起了广泛关注。公告称,部分网贷机构为牟取不正当利益,聘请知名演艺人员、公众人物作为广告代言人,利用其影响力吸引投资人购买非法金融产品。上述广告代言人未尽到合理的审查义务,作出不实宣传,对损害结果的发生和扩大存在过错,并负有不可推卸的责任。

此次条例关于非法集资的资金清退,特别对广告代言等做出规定,明确提出清退集资资金来源分为六类,其中包括在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益。

“这将最大程度减少集资参与人的损失,同时,亦明确广告经营者、广告发布者以及互联网信息服务提供者的法律责任。”上海政法学院教授张继红告诉新京报记者。

记者注意到,此前一些地方要求涉嫌非法集资的行为人(包括部门主管、普通员工、业务辅助人员、其他为吸收资金提供帮助人员)将自己工作期间的工资、奖金、提成等费用全额退缴至警方指定账户,但新规中没有对个人工资部分做出退还的要求。

对于在非法集资广告领域主要存在的监管难点,张继红表示,目前我国《广告法》规定广告经营者、广告发布者、广告代言人承担虚假广告责任的基础是 “明知”或者“应知”,上述主观要件的要求使得非法集资中的相关取证极为困难,也直接导致实践中相关主体追责难的问题。

张继红所介绍的《广告法》,是由我国第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于1994年10月27日通过,1995年2月1日起施行。《防范和处置非法集资条例》则是由国务院制定并颁布的国家级行政法规,因此,从严格意义上来说,《广告法》属于这一条例的上位法。

对此,郭华提出,不能以“明知”法律禁止性规定为要件的,可以采用以“应知”为基础进行推定。但“目前实践中对此把握得不好。”他坦言。

张继红告诉新京报记者,在法律责任方面,简单地增加处罚额度并不能达到应有的治理效果。“如何证明广告经营者、广告发布者以及广告代言人的主观心态,目前尚缺少可参照的具体标准,可以通过建立一套具有可操作性的执法及司法判定标准辅助相关广告活动主体的责任追究。”

此外,可增加违法虚假金融类广告法律责任的承担方式。“如设立违法虚假广告经营者及发布者‘黑名单’制度,将违反广告监管要求的主体纳入‘黑名单’,在一定期限内拒绝对其新发布广告进行备案审查,或者对其接下来一段期限内发布的广告启动强制预审程序等。”她解释道。

落地

地方之惑:基层工作人员“能否接得住”

非法集资的防范和处置是一项长期、复杂、艰巨的系统性工程。新规施行前夜,地方特别是三四城市或县级市的基层打非办工作人员眼中,实践中前路仍充满挑战。

“我们遇到的现实困难是非法集资往往夹带套路贷,大批借款合同不知该如何定处。另外,在清退过程中,如果资产发生贬值,问题就比较难处理。”华东地区一位县级市打非办一线工作人员难掩困惑。

在另一位同行看来,打非办之前多数情况下就是“协调+移交”的工作,《条例》正式施行后就将是“协调+处罚+移交”。“行政认定、处罚了,但如果资金没有实现有效清退,是否又会进入刑事程序?另外,关于行政处罚,如果出现一些不必要的行政复议,又将怎么解决?”他提出了自己的担心。

新京报记者注意到,多位地方打非办相关人员提及,由于地方打击和处置非法集资工作力量较为薄弱,基层尤为明显;国家层面应尽快指导各省市相关职责部门建立健全地方防范和处置非法集资的机制体制、机构人员配置和财政保障,以确保条例和细则的落地。“我们不怕累不怕苦,就怕工作做不好,老百姓被坑钱。”

对此,郭华告诉记者,因为对新规中关于处置非法集资的牵头部门的职权还不明确,有一些基层工作人员会担心“能否接得住”。例如,没有编制无法完成任务,是否有足够的能力组织、协调国家金融管理部门分支机构、派出机构以及其他相关主管部门等一起防范和处置非法集资,对于不配合的机构又如何处理等。

针对这些顾虑,郭华认为基层金融监管部门的一线打非工作人员,应该通过学习条例以及解读,用足用好被赋予的职权。“《条例》规定金融机构、非银行支付机构对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别,强调将有关情况及时报告给所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构的同时,也一并报告处置非法集资的牵头部门。对于不报或者拖延的,《条例》规定机构应当承担责任、接受处罚。这是以前不存在的。”郭华仍以可疑资金监测机制举例道。

此外,由于牵头部门代表县级以上的政府,政府不仅对本行政区域的非法集资负总责,而且防范和处置非法集资工作机制是在政府统一领导下开展的。因此,对于基层遇到的实际困难,在郭华看来,一方面可以通过上级政府以及联席会议来反映,另一方面可通过综合治理的考评体系通报。同时,随着各地方金融监管立法工作开展及其上位法——国家地方金融监管条例的出台,地方缺乏有效执法权的问题,也有望得到解决。

事实上,多个省份的地方金融监管部门甚至省级政府部门已经组织内部学习与培训工作。据记者不完全统计,近期北京、深圳、河南、杭州、内蒙古等地的金融监管局以及江西省等都组织了全员学习《条例》的活动或举办解读培训会。

新京报贝壳财经记者 黄鑫宇 编辑 王进雨 校对 贾宁

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